Становлення та розвиток судового прецеденту як джерела права

З огляду на формально-юридичне визначення джерела права, як (юридичної) форми зовнішнього прояву (чи форми існування) діючого формального права, розглянемо один із видів джерел права - судовий прецедент, що набуває особливого значення у сучасному цивільному процесі та розвиток якого пов'язують із формуванням англійського права.

В історії англійського права дослідники виділяють чотири основні періоди. Перший період розквіту звичаєвого права, що проходив до завоювання норманами Англії у 1066р. Цей час відзначився пануванням римських військ на Британських островах, наступом германських племен англів, саксів, ютів, фризів (V-VI ст.), а дещо пізніше (ІХ-Х ст.) - захопленням сходу та півдня Британії датськими племенами, які ліквідували залишки римського права та запровадили норми германського звичаєвого права.

Другий період від 1066р. до 1485р., під час якого проходило формування та розвиток загального права. Король Вільгельм (який проголосив себе законним спадкоємцем англосаксонських королів) та його наступники, намагаючись здобути прихильність місцевого населення, протягом майже століття не змінювали англосаксонських звичаїв і традицій, застосування яких постійно удосконалювалося місцевими судами. Пізніше достатньо розвинуті в межах кожної місцевості звичаї надали королівським судам необхідну базу для формування загального права.

Третій період 1485-1832 pp. характеризується розквітом загального права, яке, однак було змушене піти на компроміс з додатковою системою юридичних норм, - правом справедливості.

Четвертий період від 1832 р. до сьогодення, пов'язують із завершенням формування судового прецеденту та процесами небаченого розвитку законодавства.

Класичну теорію судового права вперше виклав англійський теоретик природного права та правовий коментатор В. Блекстоун

у середині XVIII ст., коли судове право ототожнювалося з правом загальним, оскільки воно формулювалося виключно судами.

У середині XIX століття була народжена доктрина прецеденту, яка перебуває в постійному розвитку, але зберігає три постійні риси: 1) повага до окремо взятого рішення одного з вищих судів; 2) рішення такого суду є переконливим прецедентом для судів, що знаходяться вище в ієрархії; 3) окреме рішення розглядається завжди як обов'язковий прецедент для нижчого суду. Доктрина прецеденту грунтується на принципі stare decisis ("стояти на вирішеному"), який походить від латинської фрази "Stare decisis et non quieta movere", що означає "триматися прецедентів і не порушувати вже установленого".

У європейському просторі судовий прецедент розвивався неоднаково. У XVTJI столітті засилля позитивного права і його відсталість від реалій феодального життя сприяли зростанню свободи судового розсуду при прийнятті рішень. Проте, такі дії судів вважалися радше свавіллям. Тому, у Франції, в епоху революцій, законом 24 серпня 1790 року було наказано судам звертатись до законодавчих зборів "у всіх випадках, коли вони вважатимуть за необхідне трактувати закон. Загалом, традиція "Великої французької революції 1789 року" грунтується на принципі "парламентського суверенітету" і теорії "жорстокого" поділу влади: суди не можуть визнавати не чинними акти парламенту - закони, оскільки судді повинні застосовувати, а не творити право, бо вони не обираються народом і не відповідають перед ним за свою діяльність.

У Царській Росії в період судової реформи 1864 р. існував припис "Закони повинні бути виконані за точним та буквальним змістом яких, без усякої зміни та поширення. Усі без винятку, не виключаючи й вищих урядовців, у будь-якому випадку, повинні затверджувати ухвали свої на точному змісті закону, не застосовуючи без доповіді Імператорській Величності жодної букви та не допускаючи оманливої нестійкості самовільних трактувань". Вважалося, що зазначене рішення було продиктовано до певної міри неконтрольованою судовою творчістю.

XIX століття ознаменувалося пожвавленням правового життя. Ст. 1 Німецького уложення містить положення про те, що закон застосовується до тих питань, де він за буквою або трактуванням містить визначення. Якщо у законі не можна знайти такого визначення, суддя повинен приймати рішення на підставі звичаєвого права, а там де і останнє відсутнє - на підставі такого правила, яке він, суддя встановив би, якби був законодавцем.

У радянські часи, виходячи з характеристики, наданої В. Блекстоуном, офіційна заборона прецедентного права пояснювалася з позицій панівної позитивістської теорії та заперечення визнання природного права, а також відсутності дискусій щодо фундаментальних прав і свобод як ефективного інструменту публічного права для обмеження державної влади. Право визначалось як система загальнообов'язкових норм, що охороняється волею держави.

Після Другої світової війни в Європі починається новий період політико-правового розвитку, позначений прийняттям нових конституцій. Вони були спрямовані на обмеження принципу парламентського суверенітету шляхом надання основним правам людини функції обмеження державної влади. Квінтесенцією зазначеного розвитку можна передати положенням ч. 3 ст. 1 Основного Закону ФРН 1949 р.: "... Основні права людини обов'язкові для законодавчої, виконавчої та судової влади як право прямої дії". З метою захисту цих прав саме на основі Конституції, тобто безвідносно до наявності чи відсутності відповідного конкретизую чого законодавства про права людини, у континентальній Європі відбувається рецепція прецедентного права.

Найбільший розвиток судового прецеденту серед країн континентальної правової системи відбувся у Швейцарії, чий Цивільний кодекс в ст. І містить таке положення: за відсутності закону чи звичаю суддя повинен вирішувати справу на підставі того правила, яке б він встановив сам, якби був законодавцем, слідуючи традиціям і судовій практиці. Це прямо дозволяє і навіть зобов'язує суддів "звертатися до природно-правової аргументації у вирішенні тієї чи іншої справи, ставити себе на місце законодавця" і формулювати нові норми права.

Прийняття Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р., а згодом створення та діяльність Європейського суду з прав людини у Страсбурзі 1953 р. відкрили нову сторінку впровадження судового прецеденту в континентальну правову систему, адже європейське право з прав людини - це переважно прецедент-не право, що є обов'язковим для країн, які підписали та ратифікували Конвенцію. Але у країнах континентальної правової системи, судовий прецедент відіграє другорядне значення у ієрархії джерел права.

Правові системи країн загального права переважно ґрунтуються на прецедентному праві, яке складається з норм та принципів, що створені та застосовуються суддями в процесі винесення ними рішень, а також з спеціальних методів їх створення. В системі загального права законодавство та прецеденти є первинними джерелами права. Дія кожного з них виводиться з іншого. Прецедент підлягає законодавству в тому відношенні, що закон може його скасувати, але будь-який акт Парламенту вимагає судових тлумачень, які стають самі по собі прецедентами.

В теорії права прийнято розрізняти одні судові рішення, що повторюють вже існуючі норми формального права, але дають їхнє граничне чи розширене тлумачення, і називаються декларативними; та інші, що усувають прогалини в законодавстві, створюючи таким способом нові норми, називаються креативними.

Окрім того, одна з основних рис системи загального права - відсутність розподілу на приватне і публічне право, оскільки у такому розподілі вбачається відмова від ідеї про те, що держава та її органи підлеглі праву. Історично процесуальні (процедурні) норми в таких країнах були важливішими, ніж норми матеріального права.

Отже, судовий прецедент як юридичне джерело права з'явився в середньовічній Англії - праматері правової сім'ї загального права та був створений завдяки особливим історичним, географічним, політичним факторам, отриманому правовому спадку від римської імперії та широкому застосуванню звичаєвого права. Сьогодні система загального права - це відкрита система, в якій норми формального матеріального права переважно створюються судовою владою залежно від потреб вирішення справ у порядку їх виникнення. Завдяки розвитку європейського права з прав людини, судовий прецедент став активно запроваджуватись і у країнах континентальної правової системи.