Особливості судової правотворчості в цивільному судочинстві України

В умовах формування правової системи України спрямованої на пріоритет прав та свобод людини, становлення ефективної системи їх захисту, все більшої уваги та переосмислення потребує здатність права та функціональних інститутів держави регулювати наявні суспільні відносини. Все більшого значення набуває судова правотворчість, яка включає в себе прецедентні рішення Верховного Суду України, Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини, здатні найбільше відобразити складність і багатогранність реального життя.

Попри поступове утвердження судового прецеденту у судовій системі України, цей процес проходить у дискусійній площині та до цього часу не набув завершеної доктринальної форми.

У радянській теорії права прецедент як джерело права заперечувався, хоча спроби теоретичного обгрунтування доцільності обов'язкового застосування судової практики вищих судових інстанцій мали місце в роботах С. Братуся, А. Венгерова, С. Вільнянського, П. Орловського та інших вчених.

Сучасні концепції судової правотворчості, окремі проблеми становлення, закономірностей розвитку та функціонування судового прецеденту як джерела права знаходимо у працях багатьох українських і зарубіжних компаративістів і теоретиків права. Серед сучасних дисертаційних досліджень, заслуговують на увагу роботи Б. В. Малишева "Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект)" (Київ, 2002 р.), Д.Ю. Хорошковської "Роль судової практики в системі джерел права України: теоретико-правове дослідження" (Київ, 2006 р.), H.A. Гураленко "Судовий прецедент в системі джерел права: філософсько-правовий аспект" (Львів, 2009 р.).

Національна правова система вийшла з соціалістичної правової сім'ї, в якій норми формального права визначались законодавчою владою і в якій існував пріоритет публічного права, оскільки існувала правова доктрина про збігання (єдність) приватних і державних інтересів, відображених у законі соціалістичного суспільства.

Для сучасної України, особливо актуальним є вирішення проблеми місця судової правотворчості в національній правовій системі та її ролі в системі джерел права.

Судова правотворчість - це зумовлена потребами суспільного розвитку діяльність суддів, результатом якої є створення нового елементу системи джерел права, що регламентує окремий аспект суспільних відносин.

При здійсненні судової діяльності суддя керується власними професійними уявленнями щодо здійснення правосуддя при вирішенні судової справи, які формально виражені в діючих нормах права. З урахуванням усіх змістовних складових справи суддя вирішує її, використовуючи суддівський розсуд та створюючи нові правові положення. В юридичній літературі ці нові правові положення залежно від характеру їх прояву отримали різні назви: усунення прогалину праві, судовий прецедент, прецедент тлумачення права тощо.

Прикладом усунення прогалину національній правовій системі може слугувати наявність в українській правовій системі тривалого досвіду узагальнення та впровадження судової практики. Ще з радянських часів і до цього часу у процесі правотворчості прийняті раніше судові рішення впливали на юридичну кваліфікацію подальших рішень та конкретизацію оціночних понять. Окремі судові рішення традиційно друкуються в різноманітних збірниках, періодичних виданнях судів - Віснику Верховного Суду України, Віснику господарського судочинства, Віснику Вищого адміністративного суду України тощо. На даний момент важливе значення має Єдиний державний реєстр судових рішень - база даних судових рішень, створена відповідно до Закону України "Про доступ до судових рішень" від 22 грудня 2005 року, за яким до реєстру включаються судові рішення судів загальної юрисдикції.

Дійсно, публікація результатів праці судді спонукає останнього до більш високої професійної майстерності не лише щодо винесення об'єктивного та справедливого рішення, а і до змісту рішення у форматі його обгрунтованості та легкості сприйняття.

Слід зазначити, що 13.11.2011 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розгляду справ Верховним Судом України" від 20.10.2011 № 3932-VI, яким внесено зміни до Закону України "Про доступ до судових рішень" та змінено порядок внесення судових рішень до єдиного реєстру. Відтепер, перелік судових рішень судів загальної юрисдикції, що підлягають включенню до Реєстру, затверджується Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

Не менш важливе значення для усунення прогалин в українській правовій системі мають постанови Пленуму Верховного Суду України та постанови і роз'яснення судів вищих інстанцій. За допомогою постанов Верховний Суд України забезпечує однакове застосування судами загальної юрисдикції законів та інших нормативно-правових актів, даючи їх роз'яснення на підставі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики.

І не випадково, що при з'ясуванні думки суддів місцевих та апеляційних судів щодо місця і ролі роз'яснень Пленуму Верховного Суду України у їхній судовій практиці на питання: "Чи ухвалювали Ви коли-небудь рішення у конкретній справі всупереч роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України щодо питань, які маєте вирішити у справі?" майже всі опитувані судді (97%) дали негативну відповідь. Зазначена відповідь свідчить про важливість постанов Пленуму Верховного Суду України у правовій практиці України.

Попри заперечення у радянський період нормативної природи роз'яснень правових норм, вони, як слушно зазначає Н. Нор, "були наділені "керівним" характером". Окремі автори підтримували думку про нормативний характер названих судових актів.

Із прийняттям Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Закон від 7 липня 2010 року № 2453-УІ Пленум Верховного Суду України було позбавлено повноважень давати роз'яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства та визнавати не чинними відповідні роз'яснення вищих спеціалізованих судів. При цьому, законодавець залишив повноваження узагальнювати практику застосування матеріального і процесуального закону Пленуму вищого спеціалізованого суду. Окремі експерти звертають увагу на невиправдані обмеження національних можливостей захисту прав людини у зв'язку із цими змінами.

З іншого боку, відповідно до зобов'язання привести судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України судовий прецедент набуває ознак джерела українського права. Зокрема, відповідно до змісту Розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-УІ "Про судоустрій і статус суддів"рішення Верховного Суду України є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.

Беручи до уваги вищенаведене, було внесено зміни у процесуальні кодекси України. Так, у Цивільному процесуальному кодексі України в частині 1 статті 360-7 відтепер зазначає, що "рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України. Рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених статтею 355 цього Кодексу, підлягають опублікуванню на офіційному веб-сайті Верховного Суду України не пізніш як через десять днів з дня їх прийняття".

Законодавець приймаючи дану норму підкреслив важливість повноважень Верховного Суду України. Тим не менш, дивним видається норма ст. 360 ЦПК Україні із назвою "Допуск Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ справи до провадження". Чи був послідовний законодавець, надаючи у ч. 1 ст. 360 ЦПК право вирішувати питання про допуск справи до провадження у Верховному Суді України колегією у складі п'яти суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який є нижчим за ієрархією судом? З позиції значущості рішень, що приймаються судом, та здійснюваних ними процесуальних дій повинен існувати чіткий та зрозумілий підхід, за принципом зростання значущості повноважень у вищестоящих судах. Саме така практика використовується у країнах англосаксонської правової сім'ї.

Про впровадження в українську правову систему судового прецеденту як джерела права свідчить і факт обов'язковості виконання рішень Європейського суду з прав людини, що пов'язане із зростанням впливу норм міжнародного права на внутрішньодержавне права Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Відповідно до з п. 1 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" вони застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. їх юридична сила залежить від місця в апараті Української держави органу, який офіційно визнає чинність міжнародного договору.

Згідно зі ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (в редакції Протоколу № 11) держави-учасниці зобов'язуються виконувати рішення Європейського суду з прав людини в будь-яких справах, у яких вони є сторонами. При цьому Україна офіційно визнала юрисдикцію Європейського суду з питань тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї.

Практика Європейського суду з прав людини має дві важливі складові. Перша з них свідчить про необхідність застосовувати в судовій практиці Конвенції та практику Європейського суду з прав людини як джерела права. Про це зазначено у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-1V від 23 лютого 2006 р. Друга складова підштовхує національне правосуддя до прийняття рішень на підставі практики рішень Європейського суду. Так, Генеральний директор Генерального директорату з прав людини та правових питань РЄ Філіпп Буайя зазначив, що "заяви проти України, подані до Євросуду, дуже схожі між собою. Значна кількість цих заяв не була 6 подана, якби національні суди застосовували у своїй практиці рішення Євросуду".

Красномовним є рішення Євросуду за заявою Буланова и Купчика (Bulanov and Kupchik) проти України № 7714/06 и 23654/08 від 9 грудня 2010 року. Справа стосується двох заявників, які в різний час у непов'язаних між собою справами оскаржували рішення апеляційних судів до Верховного Суду України (далі - ВСУ). В обох випадках ВСУ відмовився розглядати справу по суті, зазначивши, що вона підлягає розгляду у Вищому адміністративному суді України (далі -ВАСУ). У своїх рішеннях ВСУ зазначав, що ці рішення є остаточними та оскарженню не підлягають.

До того ж, ВАСУ відмовився розглядати касаційні скарги заявників по суті та вказав у своїх рішеннях, що ці скарги підлягають розгляду у ВСУ. ВАСУ вказав, що його рішення є остаточними та оскарженню не підлягають. З огляду на вищенаведене, Європейський суд зазначив, що відмови ВСУ та ВАСУ розглядати справу по суті не лише позбавили заявників права на доступ до суду, але також підірвали авторитет судової влади. Суд відмітив, що ст. 6 Конвенції вимагає від держави забезпечити процесуальні засоби для ефективного та належного вирішення конфліктів, які стосуються юрисдикції, та дійшов висновку, що мало місце порушення ст. 6 § 1 Конвенції в частині відсутності доступу до правосуддя.

Дане Рішення Європейського суду стало своєрідним "ultima ratio regum"y прийнятті рішення із урахуванням забезпечення прав людини. Проте, будь-яка міжнародна система має лише похідне значення щодо національної судової системи. Судоустрій і система національного судочинства повинні самостійно забезпечувати справедливі рішення за зверненнями громадян.

У своєму виступі Голова Європейського суду з прав людини Жан-Поль Коста на Міжнародній конференції "Проблеми застосування практики Європейського суду з прав людини в правовій системі України" зазначив, що "у своїх рішеннях проти України Суд виявив багато порушень, які стосуються трьох статей Конвенцій, а саме: ст. 6 (право на справедливий суд), ст. 13 (право на ефективний засіб судового захисту) і ст. 1 Першого протоколу (захист власності)".

Про наявність в українській правовій системі прецеденту тлумачення права свідчить наявність рішень та висновків Конституційного Суду України, в яких закріплюються нові, додаткові в порівнянні з чинним законодавством України, норми. Рішення Конституційного Суду України не лише роз'яснюють чинне законодавство, але й доповнюють або і змінюють його. На підставі ст. 8 Конституції в Україні, у якій визнається принцип верховенства права, Конституційний Суд України 2 листопада 2004 р. прийняв рішення, у якому зазначається: "Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України".

Посилаючись на рішення у справі про ціни і тарифи на житлово-комунальні та інші послуги від 10 лютого 2000р., С. Шевчук вважає, що Конституційний Суд України вперше в історії українського права наблизився до прецедентного конституційного права, так як висловив правову позицію, згідно з якою Верховна Рада України (на підставі ст. 85 Конституції України) визначає засади внутрішньої та зовнішньої політики, у тому числі й цінової.

Отже, судовий прецедент отримав свій закономірний розвиток у національній правовій системі. Як слушно зауважив Л. Дроздовський "потреба у прецеденті виникає у двох випадках: 1) законодавство є негнучким, тобто орган, уповноважений вносити зміни в закони, не справляється зі своєю функцією, у результаті чого зміни до законодавства не встигають за змінами в суспільних відносинах; 2) законодавство є настільки недосконалим, суперечливим та незрозумілим, що це унеможливлює його однакове застосування без допомоги інших вказівок (джерел права)".

Природно, що національна правова система, віднесена до континентального права, не може відмежувати себе від уніфікаційних явищ у глобальному світі. Проте, про доктринальне визнання судового прецеденту джерелом права та його широке правозастосування в українській правовій системі говорити ще передчасно. Утвердження судового прецеденту як джерела права не повинно стати, як зазначає М. Шиян, підставою "для "коректування" Законів України, які з політичних мотивів не вигідно скасовувати чи змінювати, наприклад, з питань звуження чинних державних соціальних гарантій". Виникають серйозні ризики прийняття значної кількості судових рішень, які можуть суперечити один одному та можуть зробити національну систему ще більш відкритою до прийняття "не правових рішень". Важливо перейти від "уніфікації" до "гармонізації" судових рішень на підставі основних засад захисту прав людини.

Зважаючи на вищенаведене, можна зробити наступні висновки.

• 1. В сучасному формуванні українського права та розвитку судової правотворчості важливу роль відіграє прийняття Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року та діяльність Європейського суду з прав людини, а також діяльність Верховного Суду України та Конституційного Суду України щодо усунення прогалин в праві та створення прецедентів тлумачення права.
• 2. У романо-германському типі правової системи судовий прецедент суттєво відрізняється від судових прецедентів в англійському праві, оскільки виступає додатковим щодо чинних основних джерел права. Окрім того, судовий прецедент має наступні ознаки: він формується вищими судовими інстанціями та є обов'язковим для виконання нижчими у ієрархії судами; має нормативний характер; обнародується у бюлетенях або інших офіційних виданнях і в цьому значенні має писаний характер; формується і функціонує на основі чинного законодавства; спрямований не тільки на більш ефективний і кваліфікований розгляд судами конкретних справ, а й на заповнення прогалин та усунення двозначностей у законодавстві. Будь-який судовий прецедент є продуктом судової правотворчості, але не кожний результат судової правотворчості є судовим прецедентом. Не дивлячись на формальне визнання судового прецеденту, в українському праві він ще не отримав статусу правової доктрини. На думку прихильників утвердження такого джерела, правовий прецедент дасть змогу розформалізувати систему джерел права та надати гнучкості та динамізму всій правовій системі. Україна, віднесена до континентального типу правових систем, повинна самостійно визначити на законодавчому рівні умови, форми та межі функціонування судового прецеденту, а також суб'єкти судового нормотворення та його характер.